El anuncio de sentencia del Tribunal Supremo sobre el IRPH por nota de prensa del pasado día 22 de noviembre no es una sorpresa para los profesionales. Estaba dentro de lo probable. Sin duda habría sido mejor un resultado diferente. Sin embargo, ni tiene porqué ser aplicable a todos los supuestos de hipotecas referenciadas al IRPH, ni tiene porqué ser el final del debate judicial, aún tiene que pronunciarse el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Igual que tiene que pronunciarse sobre la cláusula del interés de demora o sobre el vencimiento anticipado. El criterio del TJUE prevalecerá sobre el del Tribunal Supremo, igual que ya sucedió con la «retroactividad» de los efectos de la nulidad de las cláusula suelo.

En todo caso, no podemos evaluar la sentencia sin leerla. De hecho, la nota de prensa no apunta a ningún razonamiento original ni desconocido. Sólo dice que «la Sala considera que la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH no implica falta de transparencia ni abusividad». Lo importante es ver cómo lo fundamenta, puesto que esta afirmación también la podemos suscribir nosotros. A pesar de que el IRPH es un índice que establece una tendencia que favorece a las entidades encareciendo el precio, es legal. Al menos mientras que una ley o fallo judicial no diga lo contrario. Pero esa no es la cuestión. El índice puede ser legal y la cláusula que lo recoge abusiva. Lo mismo se dijo por el Tribunal Supremo respecto a las cláusulas suelo.

Lo importante es que las causas judiciales sigan abiertas, que se mantenga el debate hasta que se resuelva de forma definitiva. Son numerosos, muy numerosos, los profesionales y magistrados que consideramos que el modo en que se aplica la cláusula que regula el interés variable de las hipotecas que incluyen el IRPH, en alguna de sus modalidades, es abusiva. Opiniones apoyadas sobre sólidos fundamentos jurídicos. El índice favorece a las entidades, como demuestra el hecho de que jamás haya «cotizado» por debajo del Euribor. Esto no es casual, y tiene su origen en un desequilibrio a favor de los prestamistas incluido en su diseño y forma de cálculo.

En nuestra opinión, esto convierte a todas las cláusulas con IRPH en abusivas, incluso si el índice es legalmente válido. Sin embargo, una doctrina no fundamentada del Tribunal Supremo, y seguida por muchos Tribunales –igualmente sin aportar fundamentos jurídicos-, por la que se aplica el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE directamente en el ordenamiento jurídico español, impide que tenga lugar sobre la cláusula el control de abusividad del artículo 3.1 de la Directiva. Es una práctica, en nuestra opinión, ilegal.

El artículo 4.2 no tiene correlativo en la ley de transposición nacional. Nuestra legislación, al adaptar la Directiva, no distingue entre cláusulas. Todas son iguales y todas pueden abordarse desde la misma perspectiva jurídica. El artículo 82.1 TRLGDCU define las cláusulas abusivas sin hacer distinción alguna. Basta con que reúnan dos requisitos: que no sea negociada individualmente, y que cause un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

La aplicación directa del artículo 4.2 de la Directiva 93/12/CEE vulnera el Derecho comunitario. La Directiva, en su artículo 8, establece la obligación de los Estados miembros de adaptar sus normativas a los postulados de la misma, con la autorización a aumentar la protección a los consumidores. Esto hizo la norma española al no incorporar la limitación del artículo 4.2. La aplicación directa es, por tanto, ilegal. Sólo está reconocida cuando el Estado no cumple las obligaciones de transposición impuesta por una Directiva y no es el caso.

Aun así, incluso analizando las cláusulas del interés variable sólo desde la perspectiva del control de transparencia. La existencia de estos desequilibrios en el diseño del IRPH constituyen un impedimento para que el consumidor pueda alcanzar el conocimiento mínimo necesario para que sepa qué es lo que contrata y las obligaciones económicas que asume con la firma del contrato. Por ello, las cláusulas no superan el control de transparencia si no se acredita que se transmite al cliente el conocimiento de dichas particularidades, que las comprende y que las asume. Sobre todo ello, la ley establece que es el empresario quien tiene la carga de la prueba. Es el prestamista quien tiene que probar que entregó la información y que el cliente la comprendió.

No hemos visto en el despacho un solo caso en el que esto hubiera tenido lugar. Es más, incluso peritos «expertos», y empleados de las prestamistas son, en muchas ocasiones, incapaces de explicar todas estas particularidades. Entidades financieras multinacionales de este país recurren a estos peritos en los procesos judiciales para ilustrar a los jueces sobre el IRPH. ¿Porqué? Si un cliente medio tiene bastante con lo que dice la escritura para comprender lo que es y cómo le afecta a sus obligaciones jurídicas y económicas ¿acaso el Juez no debería comprenderlo también?

Este debate está lejos de haber terminado. No tenemos dudas de que la ley está del lado de los clientes. Sin embargo, no esperen milagros. Ignoramos la cifra real de hipotecas que están sometidas al abusivo índice IRPH. Hay quien dice que 500.000, otros suben la cifra tres veces más. En cualquier caso, si calculan ustedes que eliminar los intereses variables puede suponer a los bancos una pérdida media de un importe equivalente, al menos, al 50% del capital contratado, es fácil comprender que el problema financiero supera la cifra, no sólo del coste de eliminar las cláusulas suelo, sino, incluso, del rescate bancario.

La última sentencia del TJUE dejando claro al Tribunal Supremo que no tiene la capacidad de limitar las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo es una losa a la que el Tribunal se resiste y que, en nuestra opinión, condiciona cualquier decisión. Lo vemos en las cuestiones prejudiciales que ha planteado, este mismo año, al respecto de los intereses de demora y de las cláusulas del vencimiento anticipado. Todas ellas van encaminadas a conseguir minimizar las consecuencias que la declaración de nulidad de estas cláusulas tiene para las entidades.

Sin embargo, las leyes son las que son, y las entidades se han acostumbrado a imponer sus intereses sobre los clientes de forma abusiva sin que suceda nada. Esto es lo que trata de impedir la Unión Europea con la aprobación de la Directiva 93/13/CEE. Es un mensaje sencillo, efectivo y muy potente, si se aplican sus postulados por los Tribunales de forma efectiva: si el empresario impone cláusulas abusivas a los clientes tiene una sanción ejemplar, la eliminación de la cláusula del contrato con todas sus consecuencias. En lugar de intentar proteger los intereses de los que abusan de la parte más débil, lo que deberían hacer las instituciones es aplicar la ley con contundencia, y explicar a las empresas que deben respetar a sus clientes, siendo leales y honestos cuando ofrecen sus productos y servicios.

Los consumidores no tienen un «lobby» poderoso que les proteja. Por eso, deben insistir hasta que finalmente se consiga una resolución definitiva por el TJUE, esperando que sus conclusiones reflejen su perspectiva más alejada del interés nacional y próxima a los postulados de la UE.

Les dejamos el enlace a la nota de prensa:

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-establece-que-la-mera-referenciacion-de-una-hipoteca-al-IRPH-no-implica-falta-de-transparencia-o-abusividad

 

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