La sentencia del Tribunal Supremo sobre el IRPH fue publicada el pasado 14 de diciembre. Aunque falló en contra de los clientes, no es del todo una mala noticia. Los fundamentos de derecho en que se basa son forzados. Parece que son la consecuencia de la conclusión y no al revés. Por momentos, da la impresión de que el Tribunal desconoce cuestiones básicas sobre el funcionamiento del IRPH. Cosa que no creemos. Consideramos que ha habido un cierto grado de precipitación en la redacción de la sentencia, y que ello ha condicionado su calidad jurídica.

La sentencia es reversible. En revisamostuhipoteca.com ya estamos en ello.

Todo ello son puertas abiertas para creer que el fallo es reversible. Seguramente recurriendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Pero también por el papel que todavía tienen que jugar los Juzgados y Audiencias Provinciales, que no quedan vinculados por una sentencia que, aunque de un superior jerárquico, colisiona abiertamente con la normativa de la Unión Europea –de hecho, el Juzgado número 3 de Marbella ya ha dictado la primera sentencia posterior a la del Tribunal Supremo que, ignorándola, anula el IRPH-.

En este sentido, el voto particular de dos Magistrados es un sólido punto de apoyo. Su contenido jurídico, respecto a la interpretación de la legislación comunitaria, es lo suficientemente contradictorio con el esgrimido por la sentencia como para justificar, por sí mismo, la necesidad de aclaración por parte del TJUE. Estos Magistrados discrepantes afirman que la sentencia «no se ajusta a derecho» y que «no se ajusta a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido».

Nuestro despacho, sólo en 2017, ha solicitado el planteamiento de cuestiones previas de la norma comunitaria, respecto a su interpretación en relación con las cláusulas del IRPH, al menos en una docena de asuntos. Y tenemos previsto hacerlo en muchos más –de hecho, en todos los que tenemos en marcha en Juzgados y Audiencias de muchas partes de España-.

La modificación precipitada de la sentencia tras su anuncio.

La sentencia del Tribunal Supremo es jurídicamente tan cuestionable, que incluso cabe pensar que su redacción inicial fue modificada después de que fuera emitida la nota de prensa anunciando el fallo, el pasado 22 de noviembre. En ella se señala como argumento único y principal para resolver a favor de los bancos «que la mera referencia a un tipo oficial como es el IRPH no implica la falta de transparencia ni abusividad». Sin embargo, la redacción de la sentencia no contiene este argumento. Podría pasar desapercibido si no fuera porque el voto particular recoge esta frase entrecomillada, como una cita de la sentencia. Frase que no existe. Si bien es un hecho jurídicamente admisible –pues la sentencia no había sido publicada-, la corrección precipitada del principal fundamento que sustenta el fallo, evidencia su precariedad argumental.

Contradicciones de la sentencia. La miopía sobrevenida del consumidor perspicaz.

El Tribunal Supremo incurre en notorias contradicciones. Mientras que, por un lado, considera que un consumidor medio no tiene que comprender los efectos de las cláusulas suelo, ahora afirma, que ese mismo consumidor puede comprender, simplemente leyendo la escritura, que está asumiendo un precio más caro que el del mercado –puesto que el IRPH incluye las comisiones y gastos medios de las demás hipotecas-. Y que siempre será más caro que el Euribor mientras éste conserve el grado de implantación predominante en el mercado que ha venido teniendo los últimos 20 años.

El Tribunal Supremo afirma que el consumidor medio está informado y que es perspicaz. El problema es que la perspicacia es la habilidad de percatarse de cosas que pasan inadvertidas para los demás. Por definición, no es una cualidad propia del ciudadano medio. Hay que reconocer que el Tribunal Supremo ya atribuyó esta cualidad al consumidor medio en su fallo sobre hipotecas multidivisa. Si bien, entonces, la perspicacia no le alcanzaba para comprender que si se encarecía la divisa se encarecía también el precio de la hipoteca aunque no variase el tipo de interés. Se diría que, para el Tribunal Supremo, la perspicacia del consumidor medio, en ocasiones, puede ser algo miope.

Desconcertante argumento de la sentencia sobre el carácter minoritario del IRPH.

Utiliza el Tribunal Supremo como argumento el carácter minoritario del IRPH en el mercado de forma tan desconcertante como inadecuada, viniendo de quien viene. Dice la sentencia, que «es contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a resultar más beneficioso que el Euribor» y que, sin embargo, el IRPH «sólo se haya utilizado en un número de préstamos que no llega al 15%».

Lo primero es que se reconoce por el Tribunal la imposición del banco del IRPH, pues no admite más elemento para aumentar su implantación en el mercado que la voluntad del prestamista. Lo segundo es que barema la obligación de transparencia del banco en función de su propia incompetencia, cuando, conforme al mandato legal, es una obligación objetiva. Y lo tercero es que, como señala el voto particular, el carácter residual de su uso se debe a que la exigencia de transparencia es mayor, puesto que el cliente medio está más familiarizado con el Euribor. Es decir, si el cliente pregunta al banco si le conviene más el IRPH o el Euribor, o bien le mienten y le cuentan esa media verdad de que es más estable, olvidando mencionar que es más caro, o bien le dicen la verdad y el cliente escoge el Euribor.

La legalidad del IRPH como objeto de debate procesal.

El Tribunal Supremo afirma que el IRPH es un índice oficial y que, por tanto, discutir su legalidad es una cuestión administrativa. Sin embargo, como señala el voto particular, lo que no es admisible es que, con ese razonamiento, se niegue al cliente el derecho a cuestionar judicialmente si la introducción en su hipoteca del índice IRPH se ha hecho conforme a la ley.

Dice el artículo 6 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: «en el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia en virtud de acuerdos o de prácticas conscientemente paralelas». También la Orden Ministerial de 29 de abril de 2012, que, en su artículo 26, exige que los índices o tipos de referencia «se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades», -exigencia que reitera la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España-.

Está claro que lo que exige la ley, y con reiteración, es que el índice:

a) no dependa exclusivamente de la entidad prestamista.

b) que se haya calculado a coste de mercado (al menos a partir de abril de 2012). Requisito que no cumple el IRPH, como afirma el Banco de España en la Circular 5/1994, de 22 de julio, en cuya exposición de motivos explica que «los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo».

El IRPH no cumple los requisitos exigidos por la Orden Ministerial de 29 de abril de 2012. Para cumplirlos, el contrato debe incorporar un diferencial negativo. Por tanto, al menos desde la entrada en vigor de esta Orden Ministerial, la aplicación del índice sin dicha corrección impide su aplicación legal en el contrato.

c) Que no sean susceptibles de influencia en virtud de acuerdos o de prácticas conscientemente paralelas. Lo que prohíben las Órdenes Ministeriales es que el índice sea “susceptible de influencia” por la entidad o por un conjunto de ellas. Es evidente que esta expresión no obedece a hechos consumados, sino a hechos posibles. Es decir, lo prohibido no es que la entidad o conjunto de entidades haya influido de manera efectiva, real y verificable sobre el índice, sino sólo que hayan podido hacerlo. El Banco de España ha admitido, en sede judicial, que las entidades pueden influir en el resultado del IRPH “aumentando los intereses aplicados por ellas” en sus hipotecas.

No existe ninguna obligación legal para el prestamista de utilizar un índice de referencia concreto, pero sí tiene la obligación de imponer un índice que cumpla con los requisitos exigidos por las Órdenes y Circulares vigentes en cada momento. La exclusión del objeto del pleito hecha por el Tribunal Supremo deja sin acción judicial al cliente frente al prestamista que imponga un índice que no cumpla con esos requisitos. Lo cual supone permitir que el banco tenga impunidad para incumplir dichas obligaciones legales.

La cuestión de fondo del debate sobre la transparencia del IRPH.

La cuestión más importante en el debate sobre la transparencia de la cláusula del tipo de interés variable se centra en determinar el objeto o alcance de dicho control. Existen dos posiciones contrapuestas. Por un lado, quienes sostienen que el control de transparencia se limita a conceptos amplios o generales, de forma que el cliente sólo tiene derecho a conocer que debe pagar un precio por el préstamo y que ese precio se compone de un diferencial, más un tipo de referencia que puede ser objeto de fluctuación. Y por otro, quienes sostienen que la comprensión de la obligación económica que se asume exige también la comprensión de las consecuencias económicas que se derivan de la peculiaridad y funcionamiento del propio índice de referencia, es decir, de sus características básicas diferenciales.

El Tribunal Supremo es partidario de la primera opción (no de forma unánime al existir el voto particular contrario de dos magistrados). Según su interpretación, la aplicación del control de transparencia comporta que la utilización de un índice de referencia oficial es suficiente, por sí solo, para superar dicho control. Considera que no es exigible al prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia. Puede que ello sea cierto, pero no excluye que sí tuviera que informar de las características básicas del índice que afectan a su fluctuación y, por tanto, al precio a pagar. O, lo que es lo mismo, a la carga económica que supone para el consumidor.

Algunas de las afirmaciones hechas en los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo permiten dudar de que los magistrados hayan realmente comprendido el funcionamiento del IRPH, lo que no hace más que ahondar en la dificultad que supone tal comprensión para un cliente medio.

El Tribunal Supremo considera que la Audiencia Provincial se ha basado para alcanzar sus conclusiones en la evolución que han tenido el IRPH y el Euribor, «porque el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable que el IRPH». Lo que, según la sentencia, es un error, porque no tiene en cuenta que el tipo de interés se forma también con el diferencial, y que el diferencial es mayor con el Euribor. Y porque, al momento de dictarse la sentencia, no puede afirmarse que el IRPH resulte más caro porque todavía el préstamo no ha llegado a la tercera parte de su vigencia.

Es decir, el Tribunal Supremo entiende que el IRPH puede ser más barato que el Euribor en algún momento. De ello deduce que el prestamista, a la firma del contrato, no sabía que el IRPH iba a tener un comportamiento más favorable que el Euribor. Y que, aunque hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la bajada del IRPH. Por tanto, lo único de lo que podía informar el prestamista era de que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante. «Pero eso era una obviedad».

Todas estas afirmaciones evidencian el desconocimiento de la Sala del funcionamiento del IRPH. Pero, sobre todo, pone de manifiesto que el Tribunal ignora la advertencia que, sobre esta cuestión, hace el Banco de España en su Circular 5/1994, según la cual, el IRPH no refleja el precio del mercado. Por ello, si no se aplica un diferencial negativo, el IRPH es más caro que el mercado y, por tanto, las hipotecas con IRPH son más caras que las hipotecas con Euribor.

En definitiva, no es cierto, como afirma el Tribunal Supremo, que «por las mismas razones que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor». Y ello es debido a que el cálculo del Euribor carece de elementos matemáticos que permitan establecer pautas futuras de acaecimiento seguro. Al contrario que con el IRPH.

La realidad es que el auténtico problema que existe para que tenga lugar la declaración judicial de nulidad de las cláusulas que contienen el IRPH como índice de referencia no es jurídico, es económico. Mientras los clientes nos lo permitan, en revisamostuhipoteca.com seguiremos trabajando para conseguirlo.

Si necesita información adicional, puede solicitarla a revisamostuhipoteca.com, a través de nuestro formulario de contacto, o de cualquiera de los otros medios de contacto que hemos puesto a su disposición y que puede consultar en nuestra página CONTACTA.

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