La amnesia del Tribunal Supremo o cómo ignorar la normativa comunitaria en materia de gastos de hipoteca.

La amnesia es un trastorno del funcionamiento de la memoria durante el cual la persona es incapaz de conservar o recuperar información almacenada con anterioridad. Es lo que parece haber sufrido el conjunto de la Sala del Tribunal Supremo el pasado 15 de marzo, al dictar dos sentencias sobre los gastos hipotecarios que ignoran la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE en materia de protección a los consumidores. Paso a dar cuenta de lo sucedido.

En las mencionadas sentencias, el Tribunal considera nulas las cláusulas de gastos en las que se indica que la parte deudora asume todos los gastos derivados de un préstamo hipotecario. Tanto los ya devengados, como los futuros que puedan ocasionarse por motivo de la operación bancaria. Sobre este particular nada que objetar. Dicha cuestión ya quedó dilucidada en numerosas sentencias, la mas reciente y conocida es la 705/2015 de 23 de diciembre, que abrió la puerta a reclamaciones masivas sobre gastos hipotecarios. Esta resolución, como no podía ser de otro modo, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor gastos e impuestos derivados de tal operación cuando, conforme a disposiciones legales, deberían distribuirse entre las partes o incluso corresponderían al banco (tasación, gestión, tributos, notaría, etc).

La novedad introducida en las últimas sentencias es la determinación de la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de gastos. La cual no comparto.

El Tribunal Supremo sostiene que los tribunales tienen libertad para decidir cómo se han de distribuir los gastos e impuestos imputados exclusivamente al cliente en la cláusula declarada nula. Es decir, que los tribunales quedan facultados para integrar el contrato de préstamo hipotecario. O lo que es lo mismo, que los tribunales pueden –y deben- rellenar el hueco que ha dejado la nulidad acordada por el propio Tribunal, al constatar que el banco había abusado de su posición dominante en el contrato, imponiendo obligaciones desproporcionadas al cliente.

Según el Tribunal Supremo los tribunales pueden –y deben- rellenar el hueco que ha dejado la nulidad.

La fórmula propuesta para “arreglar” la cláusula de gastos consiste en aplicar lo que establecía la ley.

La fórmula propuesta por el Tribunal Supremo para “arreglar” la cláusula de gastos consiste en aplicar lo que establecía la ley. Es decir, lo que habría correspondido hacer en el caso de que el contrato hipotecario no hubiera contenido ninguna cláusula sobre el reparto de gastos.

Siguiendo esta teoría, dice el Tribunal Supremo que, en materia del impuesto de actos jurídicos documentados –el gasto más cuantioso-, el banco prestamista es sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de copias autorizadas, actos o testimonios que solicite y el resto del impuesto (casi su totalidad) debe pagarlo el cliente o consumidor.

Como resultado de ello, el prestamista solo debe restituir al consumidor los importes de los gastos que le hubiera correspondido pagar de haberse aplicado la ley cuando se firmó la escritura. Es aquí donde surgen los problemas para el Tribunal Supremo. Tanto la Directiva comunitaria, como la ley nacional, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ORDENAN a los Tribunales que, una vez declarada nula una cláusula de un contrato por ser abusiva, SE ABSTENGAN de INTEGRAR el contrato. Es decir, la ley prohíbe de forma explícita, clara y evidente, que los Tribunales puedan reparar o arreglar la cláusula abusiva. Y les obliga a limitarse a eliminar la cláusula del contrato, lo que conlleva, irremediablemente, la restitución de todo el dinero pagado por el cliente, y a la imposibilidad de cobrarle por los gastos futuros.

La razón expuesta por la ley europea para esta prohibición es sencilla, lo que se pretende es sancionar al empresario abusador, para que no le resulte atractivo imponer cláusulas abusivas. Es lo que se llama “efecto disuasorio”. Por eso, aunque el banco tenga que devolver al consumidor el dinero de algún gasto que le habría correspondido pagar al propio cliente, no hay ni enriquecimiento ilícito, ni vulneración de las normas tributarias u otras, ni ningún otro tipo de irregularidad jurídica. El cliente es indemnizado por el banco en el importe de la sanción que le es impuesta por vulnerar la ley.

Imaginemos que yo, paciente lector, soy el gerente de una gran empresa y que he ordenado a mi departamento jurídico formado por competentes profesionales la redacción de un contrato con cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas por los tribunales -favorables para mí y perjudiciales para mis futuros clientes-.

Imagine que ese contrato es firmado, gracias a la excelente red comercial que poseo, por miles de consumidores a quienes, además, no les queda otra opción que firmar si quieren recibir el servicio –generalmente la competencia tiene cláusulas similares a las mías, así que vayas a donde vayas, tienes el mismo problema-.

Tanto la Directiva comunitaria, como la ley nacional, como el TJUE, ordenan a los Tribunales a que, una vez declarada nula una cláusula de un contrato por ser abusiva, SE ABSTENGAN de integrarlo.

Imagine que gracias a esas cláusulas ahorro muchísimo dinero a costa de mis clientes, que pagan sumas de dinero que no deberían asumir, pues es a mi a quien le corresponde su pago. Imagine ahora que no hay castigo para mi conducta, es decir, que si algún cliente me reclama judicialmente, el juez “arreglará” el contrato como si no existiera la cláusula impugnada y repartiendo las obligaciones según la Ley.

¿Qué es lo que haría cualquier empresario en esta situación? Evidentemente, seguir incorporando cláusulas abusivas en mis contratos, porque no pierdo dinero, en el peor de los casos solo pagaré lo que me corresponde por ley, y en el mejor de los casos seguiré “haciendole la sisa” a miles de consumidores.

La ley europea, la Directiva 93/13 –que parece redactada por políticos con dos dedos de frente y sin deudas pendientes- estableció un mecanismo sencillo, pero muy potente, para evitar esta situación. Dispuso en su artículo 6.1, que el efecto principal de las cláusulas abusivas es que «no vincularán al consumidor».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE-, en sentencia del año 2012 (C-618/10) dispuso que el Juez, después de declarar la nulidad de la cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, carece de la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Los políticos españoles no dieron con la tecla ni a la primera, ni fácilmente –ignoramos si fue un problema con los dedos de frente o de otro tipo-. A pesar de que la Directiva del año 1993 obligaba a los Estados miembros a efectuar la transposición a la ley nacional antes del 31 de diciembre de 1994, los políticos españoles no consiguieron hacerlo hasta 1998 – para mayor escarnio nacional, se lamenta de ello públicamente la Comisión Europea en su informe de 27 de abril de 2.000-.

Por si cinco años de retraso no hubieran bastado para comprender los 11 artículos de la Directiva –apenas 4 folios-, nuestros políticos decidieron, en el apartado 2 del artículo 10 de la ley, que «La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.» Y así estuvieron durante años. En el artículo 83 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios del año 2007 puede leerse: «La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258»

La ley europea, la Directiva 93/13 –redactada por políticos con dos dedos de frente y sin deudas pendientes- estableció un mecanismo sencillo, pero muy potente, para evitar esta situación.

Los políticos españoles no dieron con la tecla ni a la primera, ni fácilmente.

Esta irónica forma española de entender y aplicar la Directiva comunitaria -para la defensa de los consumidores y usuarios, pero cuidándose mucho de beneficiar a los empresarios infractores-, terminó cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró la incompatibilidad del art. 83 de la Ley con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva. Lo que, muy a pesar de los que ocupaban los sillones del Congreso de los Diputados durante esos años, provocó la reforma de la ley para adaptarse a la doctrina del Tribunal de Justicia: “El Juez que declare la existencia de una cláusula abusiva deberá cerciorarse de si el contrato puede subsistir sin esa cláusula y deberá aplicar todas las reglas internas dirigidas a evitar que el consumidor quede vinculado por la misma”.

En definitiva, la reciente interpretación del Tribunal Supremo en las sentencias comentadas, al exigir a los tribunales la integración del contrato, no se ajusta al derecho comunitario –seguimos los españoles intentando, erre que erre, sin pudor ni tregua, tumbar el pilón a cabezazos–.

Desde mi punto de vista, la solución es bien distinta. El banco está obligado a restituir al cliente en todo lo pagado. Y la justificación de esta imposición legal puede venir, tanto de considerarlo una sanción al empresario abusador y una indemnización para el consumidor víctima de su abuso; o incluso por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1305 del Código civil en lo relativo a la causa torpe, cuando es imputable a uno sólo de los contratantes (el banco), en cuyo caso, el otro contratante (el consumidor) tiene derecho a reclamar lo que hubiese dado, sin que tenga que devolver nada de lo recibido –es decir, sólo restituye el infractor-.

La reciente interpretación del Tribunal Supremo al exigir a los tribunales la integración del contrato, no se ajusta al derecho comunitario.

Seguimos los españoles intentando, erre que erre, sin pudor ni tregua, tumbar el pilón a cabezazos.

Por todo ello, es muy posible que, de nuevo, sea el TJUE quien se vea en la tesitura de instruirnos sobre el modo en que deben hacerse las cosas. Mientras tanto, vinito y charanga detrás de la barrera.

Si necesita información adicional, puede solicitarla a revisamostuhipoteca.com, a través de nuestro formulario de contacto, o de cualquiera de los otros medios de contacto que hemos puesto a su disposición y que puede consultar en nuestra página CONTACTA.

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Acerca del autor

Enrique Martínez

Enrique Martínez

Socio fundador

Socio fundador del despacho de abogados Torremocha y Martínez Abogados, especializado en derecho financiero y bancario. Licenciado en Derecho por la Universidad de Valencia.

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