IRPH: el informe de la Comisión Europea da la razón al cliente.

El informe de la Comisión Europea da la razón al cliente. Aunque muestra su miedo ante las consecuencias económicas, la Comisión ha sido tajante: la cláusula que impone el IRPH debe someterse al control de abusividad y al control de transparencia. En consecuencia, la cláusula es abusiva y debe anularse, con la obligación de restituir al cliente la totalidad de los intereses cobrados indebidamente.

La Comisión Europea ha presentado sus conclusiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado nº 38 de Barcelona (asunto C-125/18). En el escrito elaborado por los servicios jurídicos de la Comisión, se pone de manifiesto que la cláusula que impone el IRPH es abusiva y, por tanto, nula. Ello a pesar de que este asunto provoca evidente miedo a la Comisión. De hecho, se advierte esta circunstancia nada más empezar. En las consideraciones previas del informe se señala, «en primer lugar», «que el presente asunto versa sobre una cláusula esencial presente en un número elevado de contratos de préstamo hipotecario en España. Estos contratos son probablemente los contratos con más importancia económica y mayor  repercusión social de entre los contratos de consumo».

La segunda consideración previa del informe es un «recado» para el Tribunal Supremo. De quien dicen, dictó la sentencia de 14 de diciembre de 2017 -primera sobre el IRPH- «sin plantear la correspondiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia», «pese a interpretarse los preceptos de la Directiva 93/13 por un órgano jurisdiccional de última instancia» -en estos casos, conforme a la normativa europea, su planteamiento resulta obligatorio si lo solicita alguna de las partes o si existen dudas respecto a la interpretación de la ley comunitaria-.

El informe viene a reafirmar lo que ya sabíamos, que el Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 14 de diciembre de 2017 (y añadimos que también en otras anteriores), se sacó de la chistera una interpretación insostenible de la Directiva 93/13.

1. El control de abusividad de las cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato.

Después de aclarar que, por el hecho de que el IRPH sea un índice regulado en una disposición legal, no queda fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el informe pasa a tratar una cuestión clave para este asunto -y para todos aquellos que cuestionan la abusividad de una cláusula general de contratación en cualquier tipo de de contrato-: ¿Se aplica el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 a los contratos celebrados en España? Es decir, ¿se puede efectuar el control de abusividad a las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato?

La respuesta, en la que hemos venido insistiendo desde el principio, tanto fuera como dentro de los Juzgados y Tribunales -y que constantemente han ignorado- es SÍ.

El informe de la Comisión afirma que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que prohíbe el control de abusividad de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, no es aplicable en España. El Estado español, al hacer la transposición de la Directiva 93/13 por medio de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, no incorporó el artículo 4.2 al ordenamiento jurídico español. Esta no incorporación es legal. Está amparada por el artículo 8 de la propia Directiva 93/13, que permite a los Estados miembros adoptar disposiciones más estrictas que las propuestas por la propia Directiva. Esto es algo que, como apunta el informe, ya había resuelto el Tribunal de Justicia en sentencia del año 2010 (asunto C-484/08), y que el Tribunal Supremo decidió que era mejor ignorar.

En consecuencia, dice la Comisión Europea -y lo compartimos-, el control de abusividad de las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato es obligatorio, de conformidad con el artículo 3.1 de la Directiva. Lo que no impide que se haga también el control de transparencia -es decir, que se verifique que la cláusula está redactada de forma clara y comprensible-, al amparo del artículo 5 de la Directiva 93/13 -que afecta a todas las cláusulas de los contratos-.

La gran diferencia es que el control de abusividad consiste en determinar si una cláusula genera un desequilibrio grave en perjuicio del consumidor, siendo irrelevante si está bien o mal redactada, si le dieron o no información suficiente, o si la entendió o no la entendió. Es, por tanto, un control objetivo y en abstracto de la cláusula. Control que la cláusula del IRPH no supera en modo alguno.

2. ¿Tiene el banco obligación de exponer de manera transparente el funcionamiento concreto del IRPH?

Una vez metidos en el control de transparencia de la cláusula, es esta una de las grandes cuestiones. El Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 2017, dijo que no -con voto particular en contra-. El informe de la Comisión desgrana la cuestión partiendo de la cita de sentencias previas del Tribunal de Justicia sobre la exigencia de la transparencia -ignoradas por el Tribunal Supremo- (asunto C-186/16, Andriciuc, entre otras). En ellas, el Tribunal de Justicia había dejado claro que la exigencia de que la redacción de una cláusula sea clara y comprensible «se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas».

La conclusión de la Comisión es que el deber de transparencia, en relación con la cláusula que fija el IRPH, «comprende la obligación para el banco de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado, así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado».

En definitiva, llegados a este punto, la cláusula que fija el IRPH ni supera el control de abusividad, ni supera el control de transparencia.

A partir de este momento es donde el miedo hace temblar el pulso a los servicios jurídicos de la Comisión: ¿y ahora qué?

3. Consecuencias de la nulidad de la cláusula. El miedo atenaza a la Comisión.

La cláusula del IRPH es abusiva. La cláusula del IRPH es nula. ¿Y ahora qué? La Comisión comienza un recorrido sobre los elementos jurídicos que conducen a la respuesta y se «atasca» en uno. Es evidente que la Comisión no es ajena a las consecuencias económicas de que los bancos tengan que devolver los intereses de un millón de hipotecas -según estimaciones de terceros-. Sólo con que la media sean 50.000 euros por cada una -cifra muy optimista para los bancos-, el drama está servido -el importe total es equiparable al rescate bancario del año 2012-.

Bajo esta realidad, lo que hace el informe de la Comisión es trasladar -o intentarlo- la pelota del tejado del Tribunal de Justicia al del Tribunal Supremo, de forma que pueda retomar el control de la cuestión, y limitar las consecuencias de la evidente nulidad de la cláusula del IRPH. Lo hace del siguiente modo:

La Comisión es consciente de que si se abre la veda de la integración de las cláusulas abusivas, en ese mismo instante, se habrán “cargado” la Directiva 93/13. Muerta y enterrada. Así que recorre la cuestión dejando claro que, conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, los jueces nacionales sólo pueden dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que no vincule al consumidor. Es decir, el juez no tiene la facultad de modificar el contenido de la cláusula. Por tanto, «en principio», la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe tener como consecuencia «el correspondiente efecto restitutorio».

Es importante -para percibir el miedo de la Comisión- saber que el Tribunal de Justicia, con anterioridad, ha declarado que el incumplimiento por el prestamista de una obligación que revista una importancia esencial podrá sancionarse, con arreglo a la normativa nacional, con la privación a ese prestamista del derecho a los intereses y gastos (sentencia de 9 de noviembre de 2016, asunto C-42/15).

Parecería de lo anterior que la cosa está clara. La cláusula es nula y procede la restitución de todos los intereses calculados conforme a la misma, incluso si ello supone la privación al prestamista del derecho a los intereses. Sin embargo, la Comisión, con la presión de las graves consecuencias económicas encima, desvia la cuestión para que la consecuencia no tenga lugar o, al menos, sea mitigada -que es precisamente lo que prohíbe la Directiva 93/13 y la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-.

¿Dónde está la «trampa» que plantea el informe de la Comisión?

Uno de los requisitos esenciales para que pueda aplicarse la consecuencia anterior es que el contrato debe poder subsistir sin la cláusula declarada nula -que ha «desaparecido»-, es decir, debe ser «jurídicamente posible». Dicho de otro modo, si eliminar la cláusula tiene como consecuencia la anulación del contrato en su totalidad, entonces hay que analizar si la nulidad del contrato perjudica al consumidor, y en este caso, la solución es «subsanar» la cláusula nula. Lo que, en este caso, supondría sustituir el IRPH por el Euribor.

Hasta aquí todo normal. El problema surge cuando la Comisión, entrando en el Derecho interno español -cosa que no corresponde al Tribunal de Justicia- deja caer que, si se elimina la cláusula que impone al consumidor el IRPH como índice de referencia, el contrato puede ser nulo en su totalidad.

Es sorprendente. Primero porque el Tribunal Supremo, a pesar de todo, cuando resolvió sobre las cláusulas suelo ya dijo que el contrato de préstamo en España es válido sin pacto de intereses -porque así lo establecen tanto el artículo 1.755 del Código Civil, como el artículo 314 del Código de Comercio-. Segundo porque, como hemos visto, el propio Tribunal de Justicia admite que privar al prestamista de los intereses es una «sanción» ajustada a la Directiva 93/13. Tercero porque la teoría de la nulidad contractual apuntada por la Comisión se basa en el artículo 1.710 del Código Civil, que lo que dice es que el contrato de préstamo «puede ser gratuito o con pacto de pagar intereses» y que, por tanto, según la Comisión, la supresión de la cláusula haría que el préstamo pactado como oneroso se convirtiera automáticamente en gratuito, modificando un rasgo jurídico fundamental del contrato y, por ende, su naturaleza.

El planteamiento de la Comisión no puede prosperar.

No voy a entrar ahora en la cuestión de la «naturaleza» onerosa o gratuita del contrato como elemento determinante de su validez. Pues eso nos llevaría a un árido, aunque interesante, debate al respecto de los requisitos esenciales para la validez de los contratos -consentimiento, objeto y causa-. Más interesante es plantearse si la nulidad propuesta realmente perjudica al consumidor, pues, da por hecho la Comisión que la nulidad del contrato conlleva a la restitución recíproca por aplicación del artículo 1.303 del Código Civil. Pero olvida que cabe la posibilidad de que la consecuencia de anular el contrato no sea el artículo 1.303 del Código Civil, sino el 1.306 posterior, según el cual, el prestamista tendría que devolver todo lo cobrado -intereses, gastos, comisiones, etc.- y el prestatario NO tendría que devolver el principal -lo dejamos ahí -.

Sí merece la pena comentar que la Comisión parte de un hecho falso, que es considerar que el IRPH es la única contraprestación del contrato de préstamo para el prestamista. Es decir, si la Comisión se basa para apuntar que el contrato no puede subsistir, en que cambia su naturaleza de oneroso a gratuito, dicho cambio tiene que ser, ineludiblemente, absoluto. No caben los contratos «medio-gratuitos», ni «cuarto-onerosos».

En este punto, ha de tenerse en cuenta que el propio informe de la Comisión manifiesta que la nulidad de la cláusula IRPH no afecta al diferencial pactado, pues no está viciado por la nulidad. El tipo de interés variable se forma de la suma del tipo de interés de referencia más el diferencial. Siendo así, la ausencia de un sumando no determina que no haya tipo de interés variable y, por tanto, el contrato mantendría su naturaleza, sólo que resultando «menos oneroso». En este mismo sentido, tampoco se anulan los habituales meses iniciales a tipo fijo, lo que también conlleva una remuneración para el prestamista y excluye la consideración de gratuito del contrato. Y por último, siendo más incisivo, la Comisión no tiene en cuenta el artículo 315 del Código de Comercio español, según el cual «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», lo que incluye comisiones y otras formas de remuneración, aunque se trate de servicios accesorios al préstamo.

En conclusión, la cláusula del IRPH es ABUSIVA, es NULA, y no hay forma jurídicamente respetuosa, que pueda impedir que la consecuencia de la declaración de nulidad de la misma sea, como mínimo, la restitución al cliente de la totalidad de los intereses pagados por aplicación de la cláusula nula, es decir, la parte que corresponde al IRPH. Otra cosa es lo que el Tribunal Supremo tenga a bien sacarse de la chistera en próximas sentencias.

 

 

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Acerca del autor

Julián Torremocha

Julián Torremocha

Socio fundador

Socio fundador del despacho de abogados Torremocha y Martínez Abogados, especializado en derecho financiero y bancario. Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla y Máster en Derecho por la Universidad de Navarra.

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