El Abogado General hace públicas sus conclusiones sobre el IRPH.

Las conclusiones del Abogado General sobre las cláusulas del IRPH ponen en evidencia la doctrina impuesta por el Tribunal Supremo.

Primer desastre. El ámbito de aplicación.

En primer lugar, desautoriza al Tribunal Supremo advirtiéndole de que las cláusulas sobre el IRPH están sometidas a la Directiva 93/13/CEE. El ámbito de aplicación de la Directiva comunitaria excluye las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales imperativas, es decir, de uso obligatorio (artículo 1). El tribunal nacional, haciendo una interpretación surrealista del artículo, sostiene que, dado que el IRPH es un índice oficial, queda fuera del control de la Directiva 93/13 -lo mismo que defienden el Gobierno de España y los representantes de los bancos-.

El Abogado General concluye que, dado que la entidad bancaria incluyó en las condiciones generales del contrato un índice que eligió entre los distintos índices oficiales, dicha disposición no es imperativa y, por lo tanto, la Directiva resulta aplicable.

Es decir, que si lo que se excluye es aquello que es imperativo y, por tanto, obligatorio, no se puede excluir aquello que ha sido incorporado al contrato por el banco, por su propia voluntad.

Porqué en el Tribunal Supremo, en las Audiencias Provinciales, y en muchos Juzgados de Primera Instancia de este país, hay jueces que no distinguen entre lo que es imperativo u obligatorio, y lo que es opcional o voluntario, es, para nosotros, un misterio -tenemos nuestra opinión, pero mejor nos la reservamos. Usted puede opinar lo que quiera-.

Y remata el Sr. Maciej Szpunar:

«no veo cómo un Estado miembro podría afirmar que una clausula contractual no es abusiva en la medida en que esta cláusula refleja una disposición cuyo contenido es contrario al efecto útil de la Directiva 93/13»

Ahí queda eso! Nosotros tampoco lo entendemos, pero ahí está la abogacía del Estado español defendiendo lo indefendible.

Segundo desastre. El control de abusividad.

En segundo lugar, se cuestiona si la cláusula del IRPH tiene que ser sometida al control de abusividad aunque se refiera al precio del contrato.

Las cláusulas se pueden someter al control de abusividad y al control de transparencia. Mientras que el control de transparencia lo que analiza es si el empresario ha ofrecido al consumidor la información necesaria para que comprenda lo que firma, el control de abusividad analiza si una cláusula causa un perjuicio grave al consumidor. Es decir, el control de abusividad es un análisis objetivo de la clausula, si causa el perjuicio es nula, incluso si el consumidor era plenamente consciente de ello.

Por tanto, en general, una cláusula sólo es válida si no es abusiva y es transparente, debiendo anularse en todos los demás casos.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 introduce una excepción a la regla general, y excluye del control de abusividad a las cláusulas que se refieren al precio del contrato. La razón de fondo de esta exclusión es la dificultad que tendrían los jueces para dilucidar si algo es caro o barato. Sin embargo, los jueces españoles han querido ignorar esta justificación lógica, para extender los efectos del artículo. Pero esa es otra historia.

En España, el problema de esta prohibición o limitación no se deriva de su interpretación. Se deriva de que dicho artículo no existe en la ley española. Así de simple.

Se preguntarán porqué entonces los jueces españoles aplican un artículo que no existe. Nosotros también nos lo preguntamos. Y se lo hemos preguntado a jueces y magistrados a lo largo y ancho de (casi) toda la geografía nacional. Ninguno se ha dignado contestar. Eso sí, todos han aplicado el artículo 4.2 de la Directiva para evitar hacer el control de abusividad de las cláusulas de las hipotecas relativas a los intereses -no sólo al IRPH, también a las clausulas suelo y otras-.

Lo primero que deben saber es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya advirtió, en sentencia del año 2010, que el Estado español no había incorporado a la ley nacional el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, y que ello era perfectamente legal, puesto que se interpretaba como una mejora de la protección al consumidor. Lo cual está amparado por el artículo 8 de la propia Directiva.

La consecuencia de que no se aplique esta exclusión es que todas las cláusulas de cualquier contrato deben, obligatoriamente, ser sometidas tanto al control de transparencia, como al control de abusividad.

Un ciudadano cualquiera podría pensar que, existiendo esta sentencia del TJUE la cuestión está clara y resuelta. Pues no. Los jueces españoles no son ciudadanos cualquiera y han venido aplicando el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 en todas sus sentencias -sin excepción conocida por nosotros-.

¿Y cómo ha sido posible? Pues esto tiene su gracia. Dicen los jueces españoles, y así lo defiende el Gobierno español, que, aunque no se hizo la transposición expresa del artículo 4.2 en la ley española, la voluntad del legislador fue transponerla. Esto es algo así como la versión jurídica de la cuadratura del círculo, que expresó el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2012, ignorando al Tribunal europeo, que ya había dicho en el año 2010 que la ley española no contenía esta limitación.

El estupor del Abogado del TJUE es evidente cuando manifiesta que este razonamiento es «contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la transposición de las Directivas y, en particular, a los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de cooperación leal».

Porqué en el Tribunal Supremo, en las Audiencias Provinciales, y en la inmensa mayoría de los Juzgados de Primera Instancia de este país, los jueces aplican un criterio contrario a la doctrina del TJUE, a los principios de seguridad jurídica, de transparencia y de cooperación leal es, para nosotros, un misterio -tenemos nuestra opinión, pero mejor nos la reservamos. Usted puede opinar lo que quiera-.

Tercer desastre. El control de transparencia.

La tercera cuestión es determinar la información necesaria que debe suministrar el banco al cliente.

En este punto, la postura del Tribunal Supremo, así como del Gobierno español, además de los bancos, es que al cliente le bastaba con decirle que su préstamo estaba referenciado al IRPH. Y con eso ya se tenía que apañar.

El Abogado General, aunque hace unas valoraciones que no compartimos, considera que esta información no es suficiente. De forma genérica, sostiene que «la información debe ser suficiente para que un consumidor medio pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable y a los elementos que lo componen.» Por ello, debe especificarse «no sólo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.»

En nuestra opinión, esto es lo mínimo. Lo evidente. Nos sorprendería mucho que el Tribunal de Justicia cuando dicte sentencia no acoja, al menos, estas valoraciones del Abogado General. De hecho, esperamos que vaya más allá en cuanto a los requisitos exigibles de información. E incluso, sería deseable que entrara en el fondo del control de abusividad.


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