Sentencia del TJUE del IRPH de 3 de marzo de 2020

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La sentencia del TJUE sobre el IRPH dictada el 3 de marzo de 2020 corrige la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de 2017. Si es aplicada objetivamente por los jueces nacionales tal y como está redactada, supondrá la nulidad por abusiva de la cláusula del IRPH en la gran mayoría de los supuestos.

La sentencia afronta varias cuestiones esenciales, corrigiendo la interpretación de la ley aplicada por la mayoría de los jueces y tribunales nacionales.

1. ¿Es aplicable la Directiva 93/13 a la cláusula del IRPH?

Los jueces y tribunales nacionales dudan de que el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 sea de aplicación a la cláusula del IRPH -básicamente porque se limitan a hacer copia y pega de los equivocados criterios del Tribunal Supremo-.

La sentencia del TJUE zanja definitivamente la cuestión. Según el Tribunal Europeo, el artículo 1, apartado 2 de la Directiva 93/13 «debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional».

«Si la sentencia es aplicada de forma objetiva, supondrá la nulidad del IRPH en la mayoría de los casos.»

Según el TJUE, la interpretación que hace el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de diciembre de 2017  del citado artículo es errónea, pues dicha interpretación extiende la norma a supuestos no previstos en la misma. La exclusión afecta, únicamente, a disposiciones legales imperativas, que incluyen, además de las obligatorias, las normas que «se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo». El IRPH, ni es una ley imperativa, ni se aplica en defecto de acuerdo entre las partes. Por tanto, la cláusula que lo incorpora al contrato está sometida, plenamente, a la Directiva 93/13.

2. ¿Debe someterse el IRPH al control de abusividad?

Respecto a esta cuestión, el TJUE ha hecho algo, cuando menos, desconcertante. Aludiendo a la función del TJUE, ha reformulado la pregunta, y, al hacerlo, ha cambiado su sentido. Si bien ello puede deberse a que la respuesta es tan obvia, puesto que ya fue resuelta por el propio TJUE en sentencia de 10 de junio de 2010 -asunto C484/08-, que el Tribunal entiende que la duda surgida al juzgado es otra.

El Tribunal Europeo interpreta que lo que se le pregunta es si procede examinar el carácter claro y comprensible de la cláusula, aunque se refiera al objeto principal del contrato, en un supuesto, como es el caso de España, en el que no se ha transpuesto a la normativa nacional el artículo 4.2 de la Directiva 93/13. La respuesta es que sí, porque el control de transparencia está establecido de forma genérica, para todas las cláusulas de un contrato, en el artículo 5 de la Directiva.

Lo importante es que el Tribunal ni siquiera cuestiona el hecho de que no se haya transpuesto el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 a la ley nacional. Porque es algo ya resuelto por el propio Tribunal en sentencias precedentes, refiriéndose, en varias ocasiones, a la de 3 de Junio de 2010, en la que el TJUE afirmó que la «Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2, al ordenamiento interno», y que ello es compatible con lo dispuesto por el artículo 8 de la propia Directiva 93/13, puesto que se trata de un aumento de protección al consumidor.

De ello se desprende que, en España, cualquier cláusula, de cualquier contrato, puede ser sometida al control de abusividad, incluso si se refiere al objeto principal del contrato.

2.1 ¿Es abusiva la cláusula del IRPH?

Inevitablemente sí. La prueba objetiva y teórica la ofrece el Banco de España en su Circular 5/1994: «Los tipos medios de préstamos hipotecarios incorporan el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo.»

El IRPH es un índice de referencia que refleja valores que están por encima del mercado. Esto es, por definición, abusivo para el consumidor, salvo que se aplique un diferencial corrector negativo.

La prueba empírica se desprende de la simple comparación de la evolución histórica del IRPH con el Euribor -desde el primer día de aparición del Euribor en 1998 hasta el día de hoy-.

3. ¿Es transparente la cláusula del IRPH?

La tercera cuestión que aborda la sentencia del Tribunal Europeo es sobre el control de transparencia. De nuevo el TJUE corrige la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Aunque es mucho menos rotundo de lo que, a mi juicio, debiera haber sido, la realidad es que establece parámetros objetivos que llevan a considerar abusivas la práctica totalidad de las cláusulas sobre el IRPH contenidas en la inmensa mayoría de los contratos de préstamo afectados.

Según el TJUE, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical -que es el punto donde se quedó el Tribunal Supremo en su sentencia de 2017-: «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.»

Según el Tribunal, la transparencia incluye la obligación de que la cláusula «posibilite que el consumidor medio, normalmente informado, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.»

El TJUE considera que para que el consumidor pueda alcanzar dicha comprensión, en relación con una cláusula contractual que incluye una referencia a un tipo de interés variable, es esencial que «las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.»

Esta información es la clave. No basta con que el cliente sepa que el tipo de interés se forma de la suma de un índice de referencia más un diferencial, en su caso. El Tribunal europeo apunta a la necesidad de que le haya sido suministrada una información muy concreta, que es la evolución del índice de referencia ofertado durante, al menos, los dos años anteriores. Al tratarse de un elemento de valoración objetiva -o se dio la información o no se dio-, en todos aquellos supuestos en los que la entidad financiera no acredite que suministró tal información, la cláusula debe ser declarada abusiva por falta de transparencia. Y, por tanto, debe anularse y ser expulsada del contrato.

4. Consecuencias de la nulidad del IRPH

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser otra que la restitución de la totalidad de los intereses variables pagados por el cliente, al menos en cuanto corresponde a la incidencia del IRPH en el cálculo de tipo nominal aplicado, puesto que la cláusula no puede ser integrada por el Tribunal.

La fundamentación de la sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE no deja lugar a dudas al respecto de la imposibilidad de que el juez proceda, sin más, a la sustitución del índice nulo por otro. No obstante, tal y como ya estaba previsto por el propio TJUE, la sentencia abre la posibilidad, excepcional, a que se sustituya el tipo de referencia IRPH por otro tipo de referencia -obviamente, uno que no sea abusivo para el consumidor, que, en este caso, debería ser el Euribor-. Sin embargo, para llegar a esta posibilidad, deben darse primero dos premisas esenciales: la primera es que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula declarada nula; y la segunda, que dicha nulidad someta al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

4.1 La subsistencia del contrato sin la cláusula del IRPH

En primer lugar, el tribunal nacional debe acreditar que, anulada la cláusula, total o parcialmente, el contrato no puede subsistir, es decir, que tiene que anularlo al momento de anular la cláusula abusiva.

Para determinar si el contrato puede subsistir o no, exige el TJUE en sentencia de 3 de octubre de 2019 –asunto C260/18- que debe acudirse a criterios objetivos, basados en el Derecho interno, y respetando que, conforme al Derecho de la Unión, la posición de una de las partes del contrato no puede considerarse el criterio determinante que decida sobre el ulterior destino del contrato.

La legislación española, tanto en lo referente a los préstamos civiles, como a los mercantiles, admite que son válidos incluso si se pactan sin intereses. Así lo expresó este Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013: «en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.755 CC y 315 del Ccom.» Por lo que, la eliminación del precio o contraprestación no afectaría a la naturaleza propia del contrato de préstamo. Sin embargo, ni siquiera tiene lugar su total eliminación, por lo que el contrato no deja de ser oneroso en ningún momento. Sólo es menos oneroso.

No existe, en ningún caso, un cambio en la naturaleza del contrato -cambio de naturaleza exigido por el TJUE en la citada sentencia de 3 de octubre de 2019, para entender justificado que pueda tener lugar la nulidad total del préstamo-. La supresión de la cláusula del IRPH no cambiaría la naturaleza del contrato de préstamo, ni en lo que concierne a sus elementos esenciales, ni tampoco en lo concerniente a su carácter oneroso. Y ello porque, si se anula la cláusula sólo parcialmente, de modo que desaparezca el IRPH pero manteniendo la fórmula de determinación del tipo de interés nominal variable, seguiría existiendo tipo de interés variable, pues se formaría con el diferencial. Sólo sería un tipo de interés menor.

En ningún caso estaríamos ante un contrato sin precio, puesto que, la parte variable del tipo de interés es sólo una parte de la contraprestación pactada en el contrato, subsistiendo la correspondiente al período en el que se determina conforme a un tipo de interés fijo. E igualmente, subsisten otros elementos del precio, como son las comisiones -artículo 315 de Código de comercio-.

Por tanto, la desaparición de un sumando no convierte el contrato en gratuito, sino en menos oneroso. En consecuencia, la declaración de nulidad de la cláusula no supone un cambio de la naturaleza onerosa del contrato que pudiera servir como excusa para acordar la rescisión o anulabilidad total del mismo. Para que pudiera considerarse tal posibilidad, dicho cambio tendría que ser, como mínimo, absoluto. No hay contratos «medio-gratuitos» o «cuarto-onerosos».

Que se reduzca la expectativa de contraprestación esperada por la entidad financiera no constituye una modificación de la naturaleza del contrato susceptible de determinar la nulidad del mismo, más aún cuando el causante de la modificación es la propia entidad financiera. Además, vulneraría la doctrina del TJUE expresada en la sentencia de 3 de marzo de 2020, según la cual, «la posición de una de las partes en el contrato no puede considerarse, en Derecho nacional, el criterio determinante que decida sobre el ulterior destino del contrato»

La supresión de la cláusula no supone una modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato, es, tan sólo, una reducción de la contraprestación pactada, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos por el TJUE para declarar su nulidad, debiendo subsistir, sin integración de la cláusula abusiva.

4.2 El perjuicio grave al consumidor en el supuesto de nulidad absoluta del contrato

El segundo requisito necesario para que pueda tener lugar la sustitución de la cláusula por otra, es que dicha nulidad exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Ahora bien, esta no es una cuestión metafísica, sino que debe quedar acreditada para el caso concreto.

El TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 dice: «si no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca»

Por tanto, el TJUE hace referencia concreta a un perjuicio que deriva de la nulidad del contrato, y es que tendría el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución. Este hecho podría penalizar al consumidor, siempre que la cuantía a restituir excediera de su capacidad económica. Pero pueden darse supuestos en los que la cancelación del contrato beneficie al consumidor. 

Es esencial no olvidar, que la sustitución del IRPH por otro tipo de referencia exige, como requisitos previos -esta es la clave-, que haya nulidad del contrato y perjuicio al consumidor. Si alguno de los dos requisitos no tiene lugar, el contrato no puede integrarse y la cláusula no puede sustituirse, por lo que el consumidor tendría derecho a la restitución total de las cantidades abonadas por aplicación indebida de la cláusula nula.

La sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 deja claro que el análisis de las consecuencias que para el consumidor tendría la anulación del contrato, debe apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, no en el momento de la firma del contrato.

Por tanto, el Tribunal Supremo no puede ahora dictar una resolución en abstracto que afecte de forma genérica a todos los usuarios. Si no que, cada juez y tribunal tiene que examinar cuales son las circunstancias que concurren al caso concreto en el momento del litigio en el que al Tribunal le corresponda decidir sobre la nulidad del contrato. 

Esto exige la práctica de prueba. Lo primero será determinar cuál es el importe que sería exigible al consumidor por la entidad financiera al momento de declararse la nulidad, lo segundo sería calcular cuál es el importe que sería exigible al banco por el consumidor, por cobros indebidos relacionados con la cláusula declarada abusiva. Y con esa premisa, verificar si, al consumidor concreto, le supone más gravoso dicha recíproca restitución, o el mantenimiento del contrato integrado con una cláusula sustitutoria de aquélla que se ha declarado abusiva.

Es esencial tener en cuenta la respuesta del TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 a la tercera cuestión prejudicial, pues establece con claridad que «no procede limitar temporalmente los efectos de la presente sentencia». Por tanto, si se anula la cláusula, los efectos de la nulidad deben considerarse desde la firma del contrato hasta hoy. De ahí que las consecuencias que para el consumidor tenga la nulidad del contrato puedan no serle desfavorables, incluso aunque el contrato se tenga por vencido anticipadamente.

Por otra parte, como señala el TJUE, la voluntad del consumidor es determinante. El Tribunal no tiene derecho a imponer al consumidor el mantenimiento de las cláusulas abusivas si su supresión conlleva la anulación del contrato, incluso si ello supone perjuicios para el consumidor, si este no consiente a tal mantenimiento. Tampoco puede imponerse al consumidor la sustitución de la cláusula abusiva de forma abstracta, sin considerar las circunstancias concurrentes al momento del litigio, y la propia voluntad del cliente.

Resuelve la cuestión el TJUE en la sentencia de 3 de octubre de 2019 del siguiente modo: «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante.»

4.3 La sustitución de la cláusula

En el supuesto caso de que se dieran los dos requisitos previos –anulabilidad del contrato y perjuicio al consumidor-, quedaría autorizado el Tribunal para sustituir la cláusula abusiva por otra. Dicha sustitución debe reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, pero lo que no puede hacer es ir más allá de aquello que resulta declarado nulo. Es decir, si lo que se anula es la parte de la cláusula que regula el tipo de interés de referencia, sólo podrá el Tribunal sustituir el tipo abusivo por otro, pero no podrá modificar la fórmula de cálculo ni, por tanto, el diferencial pactado en el contrato.

5. La restitución de lo pagado indebidamente

La restitución se suele aplicar recurriendo al artículo 1.303 del Código Civil, sin embargo, la obligación de restituir viene impuesta por la propia Directiva 93/13, cuyo artículo 6 apartado 1, exige que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor. De tal forma que, una vez desaparecida la cláusula del contrato, y no siendo posible su sustitución por otra, la no vinculación exige la devolución de lo pagado como consecuencia de la aplicación abusiva de la cláusula declarada nula.

Este derecho a la restitución procede de forma automática cuando tiene lugar la declaración de nulidad. Es una prestación accesoria inherente a la principal. Ni siquiera es necesario que el demandante ejerza la pretensión expresamente, como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por otra parte, la devolución es completa, tanto de la parte que resulta abusiva, como de la parte que hubiera resultado no abusiva de haberse redactado la cláusula de otra manera. La no integración tiene su fundamento en el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13/CEE, pero tiene su equivalente en el ordenamiento nacional, en el artículo 1.306 del Código Civil -no en el 1.303-.

La declaración de nulidad de una cláusula por resultar abusiva expulsa del contrato la cláusula nula, sin embargo, no puede «olvidarse» y tenerse simplemente por no puesta. Es imperativo que, durante toda la vigencia del contrato, se «recuerde» que la cláusula estuvo puesta y que fue declarada abusiva. Y ello, porque es así como se garantiza el efecto disuasorio. Efecto que se concreta en la prohibición de que la cláusula abusiva sea integrada o sustituida de ningún modo, de forma que se impone al empresario abusador una «sanción», en virtud de la cual se le impide obtener aquello que le hubiera correspondido de no haber actuado de forma abusiva. Desde la perspectiva del consumidor, el efecto que tiene esta prohibición es indemnizatorio, por los daños y perjuicios sufridos por causa de la imposición de la cláusula abusiva.

Tanto la «sanción» al empresario, como la «indemnización» al consumidor, son consecuencias jurídicas legales, no sólo porque están impuestas por una Directiva comunitaria, sino porque son compatibles con el ordenamiento jurídico nacional, en el que existen normas equivalentes cuya constitucionalidad nadie ha cuestionado. La Directiva 93/13 lo que establece es una consecuencia similar a la prevista por el artículo 1.306-2ª del Código Civil, en el que se anula un contrato por la concurrencia de un ilícito civil, distinguiendo entre si ambas partes participan de dicho ilícito, o si, por el contrario, la culpa recae exclusivamente sobre una de ellas. En este segundo caso, el infractor no sólo debe restituir a la otra parte con lo que ha recibido, sino que, además, pierde el derecho a exigir lo que hubiese dado, así como a pedir lo que se le hubiera ofrecido. El propio Tribunal Supremo utiliza el término «sanción» para referirse a esta consecuencia jurídica (sentencia de 23 de enero de 1961).

La cláusula abusiva persigue un fin ilícito, por eso, la ley no sólo la declara ineficaz, sino que lleva la ineficacia hasta sus últimas consecuencias. En el caso de las cláusulas abusivas, el ilícito civil es responsabilidad exclusiva del empresario y, por tanto, conforme dispone la Directiva 93/13, no sólo tiene la obligación de devolver lo que ha percibido indebidamente, sino que, además, tiene que devolver lo que hubiera podido percibir de no haber actuado de forma ilícita. Los Tribunales no tienen la facultad ni el derecho a eliminar esta sanción impuesta por la ley.

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Acerca del autor

Julián Torremocha

Julián Torremocha

Socio fundador del despacho de abogados Torremocha y Martínez Abogados, especializado en derecho financiero y bancario. Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla y Máster en Derecho por la Universidad de Navarra.

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